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Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 9 Jul. 2008, rec. 280/2007

Nº de sentencia: 704/2008
Nº de recurso: 280/2007

Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Denegación del pase a segunda actividad de peón de servicios múltiples. La situación de segunda actividad no es un derecho legalmente establecido para todos los funcionarios, sino que ha de existir plaza vacante de subalterno en la relación de puestos de trabajo del municipio.

Texto

Denegación del pase a segunda actividad de peón de servicios múltiples. La situación de segunda actividad no es un derecho legalmente establecido para todos los funcionarios, sino que ha de existir plaza vacante de subalterno en la relación de puestos de trabajo del municipio.

ENCABEZAMIENTOEn VALENCIA a nueve de julio de dos mil ocho

Recurso de Apelación - 000280/2007

N.I.G.: 46250-33-3-2007-0006141

SENTENCIA Nº 704/08

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

D/Dª MARIANO FERRANDO MARZAL

Magistrados

D/Dª MIGUEL SOLER MARGARIT

D/Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Visto por la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación número 000280/2007, interpuesto por el Procurador Ismael Blázquez Serrano en nombre y representación de Carlos Daniel contra SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE CASTELLÓN 20/07, RECAÍDA EN EL RECURSO 238/06. Habiendo sido parte en autos el apelante y como apelado el Ayuntamiento de Betxí ,representado por la Procuradora Mª José Sanz Benlloch.

ANTECEDENTES DE HECHO

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación ante el Juzgado correspondiente, se personó la apelada.

SEGUNDO.-SEGUNDO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni existiendo oposición a la admisión del presente recurso, ni solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.-TERCERO.- Se señala la votación para el día 8 de julio del presente año, teniendo así lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.-PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Castellón dictó el 15-1-07 su Sentencia nº 20/07, recaída en el recurso 238/06 . Estableciendo en su parte dispositiva:

"1.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Carlos Daniel contra la resolución de Alcaldía del Ayuntamiento de Betxí de 28-2-06, por la que se deniega la petición de pase a segunda actividad, solicitada por el recurrente en escrito de 5-12-05.

No efectuar expresa imposición de costas."

Frente a la anterior Sentencia se alza en apelación D. Carlos Daniel . Básicamente la apelación pivota en considerar que la Juez de Instancia vulnera el art. 7 del Acuerdo laboral del Personal Funcionario del Ayuntamiento de Betxí, al no considerar que el dictamen del Tribunal Médico tenga carácter vinculante, sigue diciendo que la resolución del Ayuntamiento no podía apartarse de su dictamen. Rechaza igualmente que se pueda condicionar el pase a segunda actividad a la existencia de vacante de subalterno. En cualquier caso la parte del dictamen que se refiere a si el Sr. Carlos Daniel puede realizar actividades que exijan un cierto esfuerzo físico señala que no se correspondería en ningún caso con el puesto de trabajo de operario.

Por la representación del Ayuntamiento de Betxí se presenta escrito oponiéndose a la apelación y solicitando la desestimación de la misma y la confirmación de la Sentencia de Instancia en todos sus extremos.

SEGUNDO.-SEGUNDO.- La presente apelación no puede prosperar, tanto por la fundamentación jurídica contenida en la Sentencia de Instancia que aquí se da por reproducida y que no ha sido debidamente combatida en el escrito de apelación, como por los razonamientos que a continuación se efectúan.

No hay discusión en que el apelante tomó posesión como funcionario de la Corporación Local de Betxí, peón de servicios múltiples, perteneciente a la escala de Administración Especial, subescala de servicios especiales, personal de oficios el día 2- 10-02.

La situación de segunda actividad, pretendida por el actor, funcionario de Administración Local, no es un derecho legalmente establecido para todos los funcionarios y así ni en la Ley Reguladora de Bases de Régimen Local, ni en la Ley 30/84 de 2 de agosto de Medidas de Reforma de la Función Pública ni sus disposiciones de desarrollo, ni tampoco el Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de la Comunidad Valenciana, aprobada por el Decreto Legislativo de 24-10-95 , que se aplica a los funcionarios de las Administraciones Locales de la Comunidad a tenor de su art. 1.3 .c) , reconocen expresamente como derecho de los funcionarios públicos locales, el paso a una segunda actividad cuando concurran ciertos requisitos. Tampoco el Estatuto del Empleado Público aprobado por la ley 7/07, de 12 de abril , hace referencia a este Derecho.

El art. 169 del RDL 781/86 , por el que se aprueba el Texto Refundido de Disposiciones vigentes en materia de Régimen Local señala que:

"Pertenecerán a la subescala de subalternos de Administración General los funcionarios que realicen tareas de vigilancia y custodia interior de oficinas, así como misiones de conserje, ujier, porteo u otras análogas en edificios y servicios de la Corporación.

Podrá establecerse la normativa adecuada para que los puestos de trabajo atribuidos a esta subescala puedan ser desempeñados por funcionarios de servicios especiales que, por edad u otras razones, tengan disminuida su capacidad para misiones de particular esfuerzo o penosidad, pero que conserven la requerida para las tareas de subalterno."

No existe normativa de desarrollo del citado art. 169 del RDL 781/86 .

El art. 7 del Acuerdo colectivo firmado entre el Ayuntamiento y los Funcionarios establece:

"Los puestos de subalterno de Administración General podrán ser desempeñados por empleados de servicios especiales que, por edad u otras razones, tengan disminuida su capacidad para misiones de particular esfuerzo o penosidad pero que conserven la requerida para las tareas de aquella subescala; todo ello cuando se aleguen motivos de incapacidad física o psíquica, convenientemente acreditados, sin perjuicio de su comprobación por el personal médico que la Corporación designe. En caso de discrepancia entre el interesado y la Corporación se formará un Tribunal compuesto por un médico designado por el propio interesado, otro designado por la Corporación y un tercero designado de común acuerdo por ambas partes o mediante sorteo entre los que ambos propongan, debiendo el Tribunal dictaminar sobre la incapacidad alegada declarando la aptitud o inaptitud del trabajador."

Ante la falta de desarrollo normativo del precepto reglamentario anteriormente citado resulta más que dudoso que por vía de convenio entre el Ayuntamiento y su personal funcionario se pueda establecer esta situación de segunda actividad. No obstante ello, y como el citado Acuerdo no es objeto de este procedimiento, la Sala debe resolver en los términos que la controversia fue planteada en la Instancia y resuelta por la Sentencia que ahora es objeto de apelación.

Para ello, y con independencia del carácter que se le otorgue al informe médico, preceptivo y vinculante o preceptivo y no vinculante, cuestión que se abordará posteriormente, la Sala considera decisivo que para el paso o el reconocimiento de la situación de segunda actividad en el caso que nos ocupa, ausencia de desarrollo normativo y existencia de un precepto en el Acuerdo entre Funcionarios y Ayuntamiento que regula la materia, resulta necesaria que exista plaza vacante de subalterno en la relación de puestos de trabajo del Municipio de Betxí para que dicha situación de segunda actividad pudiera en su caso reconocerse.

Esta cuestión, además, el Ayuntamiento ya la puso de relieve, y así lo trasladó al entonces recurrente y ahora apelante, y así podemos ver que en el informe de la Secretaria de 2-3-04, folio 6 y 7 del expediente, en la resolución de la Alcaldía de 28-10-04, folio 23, y en el escrito de la Alcaldía de 22-11-04 (folio 66), ya se manifiesta que no existe puesto de trabajo vacante como subalterno en el Ayuntamiento de Betxí y que la solicitud debería deducirse cuando tal vacante se produzca. Sin que exista la obligación para el Ayuntamiento de la creación ex novo de un segundo puesto de trabajo y, el pase a este segundo puesto de trabajo vendrá condicionado en todo caso a la previa existencia de vacante.

En su consecuencia la pretensión del actor de pase a segunda actividad no puede prosperar ante la inexistencia de plaza vacante de subalterno.

En lo referente a si el dictamen médico tiene carácter vinculante, no deben confundirse los informes que deben ser emitidos en un expediente para la resolución del mismo y que en unos casos pueden ser preceptivos y en la mayoría son facultativos y no vinculantes. Incluso en los supuestos de que los informes sean preceptivos la regla general sigue siendo la de que no vinculen al órgano que tenga la competencia para adoptar la resolución.

Sin embargo en el caso que nos ocupa se trata de una cuestión técnica y el Tribunal según el art. 7 del Convenio debe dictaminar sobre la incapacidad alegada declarando la aptitud o inaptitud del trabajador. Analizando dicho informe médico el mismo no resulta ni mucho menos concluyente, pues a la primera pregunta de si se trata de una enfermedad evolutiva la postura de dos de los médicos es que no puede aseverarse que las lesiones sean en su totalidad congénitas o adquiridas. Respuesta que no despeja las dudas en relación a si las lesiones se originan con anterioridad o posterioridad a la toma de posesión como funcionario el 21-10-02.

En cuanto a si el Sr. Carlos Daniel es apto o no para el ejercicio de las funciones habituales del puesto de operario de servicios múltiples los Doctores Prada y Corell recomiendan al Ayuntamiento el pase del Sr. Carlos Daniel a la segunda actividad motivada por la patología que presenta, pero no declaran la inaptitud del trabajador, existiendo unanimidad del Tribunal medico en cuanto a que el Sr. Carlos Daniel puede realizar funciones que conllevaran un cierto esfuerzo físico así como la deambulación continua o permanente de pie durante largo tiempo.

Por todo lo razonado procede la desestimación de la apelación y la confirmación de la Sentencia de Instancia en todos sus extremos.

TERCERO.-TERCERO.- En cuanto a las costas y de conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción proceden las de esta apelación al apelante.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

FALLO

FALLAMOS

Desestimar el recurso de apelación 280/07, promovido por el Procurador Ismael Blázquez Serrano, en representación de Carlos Daniel , contra la Sentencia 20/07, de 15-1-07 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Castellón , recaída en el recurso 238/06.

Con imposición de las costas de la presente apelación al apelante.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

La anterior sentencia ha sido leía y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.